提供商內(nèi)容服務(wù)商責(zé)任須區(qū)分

記者：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有兩種，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供商和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商，法律對(duì)這兩者的規(guī)制原則規(guī)定有何不同？

王永紅：技術(shù)服務(wù)提供商是純粹提供信息存儲(chǔ)空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)等技術(shù)服務(wù)的，自己不提供內(nèi)容也不對(duì)用戶提供的內(nèi)容做任何編輯加工，比如中國(guó)電信、聯(lián)通提供的接入服務(wù)，還有純粹的搜索或存儲(chǔ)服務(wù)。技術(shù)服務(wù)提供商可以適用“避風(fēng)港”原則，也就是通知加移除原則，它所承擔(dān)的責(zé)任是接到權(quán)利人通知后及時(shí)刪除，及時(shí)刪除了就不承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，只要網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供商沒有主觀故意侵權(quán)，就可以免責(zé)。

而內(nèi)容服務(wù)商不僅提供平臺(tái)，而且對(duì)內(nèi)容進(jìn)行編輯加工，把內(nèi)容放在網(wǎng)上供網(wǎng)友瀏覽或下載。內(nèi)容服務(wù)商提供的內(nèi)容都是自己操作的，不存在不知情的豁免前提，所以相比于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供商責(zé)任就更重，不適用“避風(fēng)港”原則，只要上傳、發(fā)布未經(jīng)許可的內(nèi)容就構(gòu)成侵權(quán)。

記者：盛大文學(xué)和百度之間的侵權(quán)案，不久前有了一審結(jié)果，百度停止侵權(quán)、賠償盛大網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)損失50萬元。您認(rèn)為百度文庫(kù)和其他類似的文庫(kù)，是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商還是技術(shù)服務(wù)商？是否適用“避風(fēng)港”原則？

王永紅：對(duì)于百度文庫(kù)的定性有針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)，有的認(rèn)為是技術(shù)提供商，有的認(rèn)為是內(nèi)容服務(wù)商。要界定百度文庫(kù)的性質(zhì)要看百度公司是怎么定位的。百度公司在相關(guān)文件中將百度文庫(kù)定位為供網(wǎng)友在線分享文檔的開放平臺(tái)，百度文庫(kù)上的內(nèi)容完全來自用戶上傳，百度并不對(duì)其進(jìn)行任何編輯和修改。若真是這樣，百度文庫(kù)就僅是個(gè)存儲(chǔ)空間，是技術(shù)提供商可以適用“避風(fēng)港”原則。

但百度文庫(kù)又有這樣的使用條款——用戶上傳到百度文庫(kù)當(dāng)中的任何內(nèi)容，用戶同意百度享有免費(fèi)的永久的使用和再許可的選擇，并且享有修改、復(fù)制、發(fā)行、展覽，改編、翻譯、匯編等權(quán)利，這就恰恰顯示其有內(nèi)容服務(wù)的主觀意圖，而且百度公司也通過百度文庫(kù)帶來很大的商業(yè)利益。因此，就目前百度文庫(kù)的內(nèi)容說明、使用條款、操作模式和運(yùn)營(yíng)模式來看，更像是內(nèi)容服務(wù)商，不適用“避風(fēng)港”原則。

防止“避風(fēng)港”原則被濫用

記者：針對(duì)目前網(wǎng)上盜版猖獗，不少網(wǎng)站把“避風(fēng)港”原則作為“擋箭牌”進(jìn)行侵權(quán)的情況，如何有效約束和防范？

王永紅：法律規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供商必須在“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對(duì)象提供的內(nèi)容侵權(quán)”以及“未從服務(wù)對(duì)象提供的內(nèi)容中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”才能獲得“避風(fēng)港”原則的庇護(hù)，不承擔(dān)賠償責(zé)任。但明知或應(yīng)知內(nèi)容為侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就應(yīng)承擔(dān)共同的侵權(quán)責(zé)任，這就涉及到“紅旗”原則。

“紅旗”原則指的是當(dāng)侵權(quán)行為明顯到如同鮮艷的紅旗一樣飄揚(yáng)在服務(wù)商面前，以至于處于相同情況下的理性人都能夠發(fā)現(xiàn)時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就應(yīng)該負(fù)起監(jiān)測(cè)、刪除的義務(wù)；若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取“鴕鳥政策”裝作看不見侵權(quán)事實(shí)，則可以認(rèn)定其至少有“應(yīng)當(dāng)知曉”侵權(quán)行為的存在。這就要求其應(yīng)該盡到合理的保護(hù)版權(quán)義務(wù)，不能對(duì)明顯存在的侵權(quán)內(nèi)容采取不聞不問的態(tài)度。

在國(guó)內(nèi)目前盜版情況比較嚴(yán)重的環(huán)境下，有必要加強(qiáng)“紅旗”原則，打擊惡意利用“避風(fēng)港”原則的行為，有效保護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)，但也不能矯枉過正，既不能讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)一般性的事先審查義務(wù)和較高的注意義務(wù)，又要適當(dāng)?shù)卣{(diào)動(dòng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動(dòng)防止侵權(quán)和與權(quán)利人合作防止侵權(quán)的積極性。

記者：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供商的主觀方面是責(zé)任認(rèn)定的關(guān)鍵，那么如何判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀是否存在過錯(cuò)？

王永紅：可以看網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否對(duì)其平臺(tái)上的內(nèi)容進(jìn)行了推薦、編輯、排序、獲取經(jīng)濟(jì)利益等類似情況來判斷其是否存在過錯(cuò)。

北京市高級(jí)人民法院在2010年5月印發(fā)的《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(一)(試行)》中列舉了一些可以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商存在過錯(cuò)的具體行為，如位于BBS首頁(yè)或其他主要頁(yè)面，在合理期間內(nèi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未采取移除措施的；將“熱播、熱映”作品置于顯要位置，或進(jìn)行推薦、設(shè)立排行榜、列入分類目錄的；對(duì)作品進(jìn)行選擇、整理、分類等“應(yīng)當(dāng)知道也能夠知道”被訴內(nèi)容侵權(quán)的。這些可以作為審判的參考。

記者：是否對(duì)于大眾所熟知的知名作品，版權(quán)比較清晰明了，網(wǎng)站就應(yīng)該優(yōu)先適用“紅旗”原則，主動(dòng)履行屏蔽的義務(wù)；對(duì)于傳播范圍較小、知名度又比較低的作品就應(yīng)該適用“避風(fēng)港”原則，適用通知?jiǎng)h除的做法？

王永紅：知名度高的作品，公眾知悉度高，適用“紅旗”原則比較容易；但對(duì)于那些不知名的作品或者說影響范圍較小的作品，不能一概而論地說不適用“紅旗”原則，而是要看它是否有符合“紅旗”標(biāo)準(zhǔn)的其他一些情形，比如說雖然作品在社會(huì)公眾中不夠知名，但是在這個(gè)行業(yè)里是很有影響力的作品，這種情況下也可能適用“紅旗”原則。所以要個(gè)案具體分析，不能一概而論。

來源：法制日?qǐng)?bào) 編輯：鄧京荊